Foi publicada a Portaria nº 620, de 1º.11.2021, do Ministro do Trabalho, que, a pretexto de regular a Lei nº 9.029/95, sobre igualdade de tratamento e proibição de discriminação, estabelece que é proibido ao empregador exigir o comprovante de vacinação de seus empregados para fins de admissão ou de rescisão contratual. Primeiramente, chama atenção a publicação em um feriado prolongado.
Aparentemente, a Portaria estaria alinhada com os princípios de igualdade e de proibição de qualquer prática discriminatória, na medida em que veda a discriminação por razões da covid-19.
No entanto, a um olhar mais atento, percebe-se que essa Portaria navega na contramão da política pública de saúde e de vacinação, na medida em que fomenta a resistência, dentro das empresas, de trabalhadores que se recusem a tomar a vacina e, com este comportamento, ponham em risco a saúde de colegas de trabalho, dos seus superiores e dos clientes da empresa. A Portaria estimula a não-vacinação.
O Direito tem de ser visto em uma dimensão sistêmica, tendo por norte o interesse público, isto é, o verdadeiro interesse público, não o simples pretexto, muitas vezes inverídico, de que se está assegurando-o. E o interesse público, em uma pandemia como a que estamos vivendo, é o da saúde pública, é o da vacinação.
Claro que a empresa pode adotar várias medidas e alternativas para acompanhar o trabalhador, como verificar se ele não tomou a vacina porque não pôde, se é possível colocá-lo em home office, estabelecer campanha de conscientização etc. E, em último caso, pode promover a rescisão contratual.
Mas a Portaria toma rumo contrário, para proibir que o empregador condicione o emprego à vacinação e rescinda o contrato por justa causa. E faz isso exatamente quando o poder público condiciona o acesso das pessoas a certos ambientes e repartições à apresentação de prova de vacinação. Além de haver decisão do STF, de 2020, pela possibilidade de exigência de vacinação compulsória (ADI 6586/DF).
A Portaria é inconstitucional e viola o interesse público, além de tratar de tema inerente à lei, à atribuição do legislativo. Este assunto não é próprio de Portaria, sobretudo porque afronta a legislação em vigor.
Os empregadores devem acautelar e se informar melhor com suas assessorias jurídicas sobre o tema, porque o risco de ter alguém potencialmente com covid-19 no ambiente de trabalho atrai responsabilidades, que a Portaria não afasta, por ser norma infralegal, inconstitucional e confrontar com o interesse público.
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* Gérson Marques é professor da UFC, Subprocurador-Geral do Trabalho, coordenador do GRUPE e membro da Academia Cearense de Direito do Trabalho e da Academia Cearense de Letras Jurídicas.
